החלטה בתיק בש"פ 8397/12

           לפני ערר לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החוק), על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט י' אברהם) בע"ח 50484-10-12 מיום 11.11.2012, בה נדחתה בקשתו של העורר לפי סעיף 74(ב) לחוק.

העובדות לפי כתב האישום

1.        ג'ורג' נימר, המכונה אבו עלי (להלן: אבו עלי), וסעד קהמוז (להלן: סעד) הינם סוחרי סמים תושבי לבנון הפועלים בשירות ארגון החיזבאללה. הסחר בסם מהווה פלטפורמה לארגון החיזבאללה, בין היתר, להשגת מודיעין והחדרת אמל"ח. אבו עלי וסעד קשרו קשר להכניס כ-20 ק"ג חומר נפץ מרסק מסוג RDX, המסוגל לגרום למוות ולשמש לעשרות פיגועי טרור, וחלקים ממערכת הפעלה (להלן: החבילה) לתוך מדינת ישראל. בין העורר לבין אבו עלי קיימת הכרות מוקדמת והעורר מודע לדבר היותו של אבו עלי מגויס לחיזבאללה. שהיד אברהים (להלן: שהיד) הינו גיסו של סעד. אחמד בדראן (להלן: בדראן) מתגורר בעג'ר, הכפר בו מתגורר גם העורר,  כ-100 מ' מגדר המערכת בין ישראל ללבנון. בין העורר לבין שהיד קיימת הכרות ארוכת שנים.

2.        עובר לחודש יוני 2012, נערכה שיחת טלפון בין אבו עלי לבין העורר. בשיחת הטלפון ביקש אבו עלי מהעורר להכניס עבורו את החבילה לתוך מדינת ישראל בהציגו את תכולתה כ-20 ק"ג קוקאין. תמורת זאת הובטח לעורר סכום של 80,000$. במקביל פנה סעד לשהיד וביקש ממנו לבוא סמוך לגדר הגבול במועד שיימסר לו ולקחת את החבילה מלבנוני אשר יגיע מטעמו. סעד הציג לשהיד את החבילה ככזו המכילה 20 ק"ג קוקאין. תמורת זאת הובטח לשהיד סכום של 20,000$. שהיד הונחה על ידי סעד להעביר את החבילה לעורר. שהיד פנה לבדראן וביקש ממנו לגשת אל גדר הגבול ולקחת את החבילה מאדם אשר יגיע מלבנון. בתאריך 5.6.2012, תוך תיאום טלפוני בין שהיד לסעד, נשלח בדראן אל גדר הגבול בסוברו כי מדובר בכ-20 ק"ג קוקאין. בדראן קיבל את החבילה לידיו.

3.        במועד מאוחר יותר הטמינו שהיד ובדראן את החבילה באדמה בסמוך לביתו של שהיד שבכפר עג'ר והמתינו להוראות. ביום 8.6.2012 פנה אבו עלי לעורר בשיחת טלפון והורה לו לפנות לשהיד לצורך קבלת החבילה ואכן כך עשה. לאחר מכן פנה העורר למוסא וביקש ממנו להוציא את החבילה מחוץ לכפר וזאת תמורת 10,000$. ביום 10.6.2012 הגיע העורר על פני הנחיותיו של שהיד וקיבל לידיו את החבילה מידי שהיד. העורר הזמין למקום המסתור את מוסא והעמיס את החבילה על רכבו של מוסא, צייד אותו במכשיר טלפון סלולארי והנחה אותו לנסוע עם החבילה לכיוון צומת גולני ולהמתין להוראות נוספות. כך עשה מוסא בסוברו כי מדובר בחשיש. לפי הנחיות שקיבל מוסא מהעורר הוא הגיע לאזור כפר כנא שם פגש בעראפת ביומי תושב נצרת והעביר לידיו את החבילה. מספר ימים לאחר מכן מסר העורר סך של 9,000$ לשהיד כחלק מהתמורה המגיעה לו על פעולתו. סכום כסף זה העביד שהיד לבדראן תמורת פעולותיו. ביום 12.7.2012 נתפסה החבילה על ידי כוחות הביטחון והתברר שהיא הכילה חומר נפץ.

           לפיכך, הואשם העורר בנסיון לייבוא סם מסוכן; בנסיון לסחר בסם; בנסיון להחזקת סם שלא לצריכה עצמית; בהסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע ובקשירת קשר לביצוע פשע.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

4.        משהומצא חומר החקירה לבא כוח העורר התברר לו כי בפרשה שבנדון נחקר אדם בשם באגס אל אסאדי (אסד) (להלן: באגס). ברם, בחומר החקירה שהומצא לא נמצאו ההודעות ו/או כל המסמכים האחרים הנוגעים לחקירתו של באגס. לאור זאת הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה לפי סעיף 74(ב) לחוק.

5.        בא כוח העורר טען כי משנחקר באגס במסגרת הפרשה מושא כתב האישום הרי שמדובר בחומר חקירה אותו יש לגלות. לטענתו, אי גילוי חומר החקירה פוגע בזכות מרשו להליך הוגן ומקפח את הגנתו. בית המשפט המחוזי ציין כי לאחר עיון בחקירתו של העורר עולה כי קו ההגנה הנטען על ידי העורר הוא כי סברתו של העורר הייתה שהוא מקבל הנחיות מגורם המקושר לגורמי הביטחון ופועל בתיאום איתם וכי ההנחיות שהוא מקבל ניתנות בידיעת ובהנחיית אותם גורמי ביטחון. עוד הפנה בא כוח העורר לצו המעצר שהוצא נגד באגס בפרשה דנן בה צויין כי באגס חשוד שקשר קשר יחד עם אחרים על מנת לסחור בסמים מסוכנים, בנשק ובאמל"ח וכן במגע עם סוכן חוץ. לטענתו, בקשה זו מצביעה על כך שגם משטרת ישראל ראתה את באגס באותו שלב כחלק מהפרשייה הכוללת שבמסגרתה נתפס העורר והועמד לדין. בנוסף לכך טען בא כוח העורר כי במסגרת חומר החקירה שהומצא לו מצוי גם חומר לפיו נחקרו אנשים על דברים שוליים ביותר שאין להם שום קשר לפרשה דנן ולכן אין כל היגיון בכך שהחומר הנוגע לבאגס לא הועבר אליו.

6.        באת כוח המשיבה טענה כי באגס אכן נחקר באותה תקופה בה נחקרו אחרים בפרשה אך החומר מושא חקירתו איננו "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחוק ולכן לא הועבר לעיונו של הסנגור. בהקשר זה הוסיפה באת כוח המשיבה כי לא נמצאו ראיות הקושרות את באגס להעברת החבילה מושא כתב האישום ועל כן האמרות שנגבו ממנו אינן "חומר חקירה" בפרשה דנן. בדיון במעמד צד אחד הסבירה באת כוח המשיבה לשופט אברהםכיצד השתרבב ועלה שמו של באגס בהקשר לפרשה של החדרת הסמים/מטעני חבלה מלבנון בה היה מעורב העורר.

החלטתו של בית המשפט המחוזי

7.        בית המשפט המחוזי דחה את בקשתו של העורר. בהחלטתו הפנה בית המשפט המחוזי לסעיף 74(א) לחוק הקובע את זכות הנאשם לעיין בחומר חקירה "הנוגע לאישום". באשר לפרשנות שניתנה לסעיף זה, הפנה בית המשפט המחוזי להחלטתו של השופט י' זמירבבש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625 (2000) (להלן: עניין נמרודי), בה נקבע כי "די בנגיעה עקיפה ואף מסופקת, כדי להפוך את החומר ל'חומר חקירה', ובלבד שקיים יסוד של ממש להשערה או לתקווה של הנאשם כי החומר אכן ישפיע על בירור האישום נגדו". לאחר שבית המשפט המחוזי עיין בחומר החקירה הנטען הוא שוכנע כי חקירתו של באגס מוקדה בשלב המאוחר לשלב מעורבותו של העורר. השלב שבו היה מעורב העורר הוא שלב החדרת הסמים מעבר לגבול והעברתם אל תוככי המדינה. לעומת זאת, השלב לגביו נחקר באגס נוגע למועד מאוחר יותר, לאחר שכבר נתקבל מידע מהימן כי אין מדובר בחבילות סמים אלא בחבילות ובהן מטעני חבלה, במסגרת חקירה מאומצת לאיתור מקום העברתם של חומרי הנפץ. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי הובהר מחקירתו של באגס בשב"כ כי הוא לא היה קשור להחדרה עצמה של הסמים/מטענים מושא כתב האישום. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי אין בחומר החקירה הנטען כדי לסייע בהוכחת קו הגנתו של העורר.

נימוקי הערר

8.        העורר - באמצעות בא כוחו, עו"ד בדר אלדין אגבאריה - טוען כי ההודעות המשטרתיות שנגבו מבאגס, הזכ"דים של השב"כ הקשורים לבאגס וכל מזכר ו/או דו"ח עולה ו/או כל מסמך הקיים בתיק החקירה של הפרשה הקשורים לבאגס הינם בגדר חומר חקירה שעל המשיבה להעמידו לעיונה של ההגנה ולאפשר לה להעתיקם. לטענת העורר שגה בית המשפט המחוזי כאשר פיצל את החקירה לשלבים שונים, כאשר חלקם קשורים לעורר וחלקם אינם קשורים לעורר. העורר טוען עוד כי "הפרשה" אינה כוללת את השלב הראשוני בלבד של החדרת החבילה לישראל אלא גם את השלב השני לגביו נחקר באגס. העורר טוען כי בית המשפט יישם את הכללים הנוגעים לעיון בחומר חקירה באופן מצמצם ביותר. גם בערר שלפני מפנה העורר לבקשת המעצר לגבי באגס וטוען כי בכך גילתה המשטרה את דעתה כי באגס הוא חלק מ"הפרשה". העורר מוסיף כי בקשת המעצר הוצאה כנגד באגס, שהיד, בדראן וחליל סאמר. הסנגור טוען כי אם הועמד חומר החקירה לגבי שלושת האחרונים הרי שהיה על המשיבה להעביר גם את חומר החקירה הנוגע לבאגס שנכרך איתם באותה בקשה ופרשה. העורר טוען כי זכותו שלא לחשוף בשלב זה את קו הגנתו המלא ואת מלוא טענותיו ולכן יתכן כי יהיה בחומר המבוקש לסייע להגנתו. העורר טוען כי חרף הצהרתה של המשיבה כי תוצא תעודת חסיון על החומר המבוקש, תעודת חסיון לא הוצאה ועל כן בשלב הזה אין הצדקה למניעת העיון בחומר החקירה.

תגובת המשיבה

9.        המשיבה - באמצעות באת כוחה, עו"ד ג'ויה שפירא - ציינה, במענה לשאלתי, כי תעודת חסיון מונחת לחתימה על שולחנו של שר הביטחון מאמש, אך אין בגדרה החסייה של החומרים המבוקשים בידי הסנגור. המשיבה חוזרת על טענתה כי אין מדובר ב"חומר חקירה" שכן חקירתו של באגס כלל לא נגעה ל"שרשרת" באמצעותה הועברו החבילות כמתואר בכתב האישום. אף בית המשפט המחוזי שעיין בחומר במעמד צד אחד הגיע למסקנה כי אין בחומר המבוקש לסייע להגנתו של העורר ולו באופן עקיף. המשיבה טוענת כי גם אם ניתן היה לקבוע שלחומר המבוקש ישנה רלבנטיות פריפריאלית, ואין זו עמדתה, הרי שבבג"ץ 620/02 התובע הצבאי הרשאי נ' בית הדין הצבאי לערעורים (לא פורסם, 29.5.2003), פסקה 6 נקבע כי ככל שהזיקה בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט רחוקות יותר כך ניתן להביא שיקולים נוספים כדון אינטרסים ציבוריים חיוניים. המשיבה טוענת שבמקרה דנן קיים האינטרס הביטחוני שלא למסור את החומר המבוקש לעיון הסנגור ובהינתן הזיקה הנמוכה האפשרית להגנתו של העורר אין מקום לקבוע כי מדובר ב"חומר חקירה" שהעורר זכאי לעיין בו. בסיום טיעוניה הציעה המשיבה להעמיד לעיונו של בית המשפט במעמד צד אחד את החומר שבנדון.

תשובת העורר לתגובת המשיבה

10.      העורר טוען כי לאחר שהשלימה המשיבה טיעוניה מתחזק הרושם לפיו היא מבקשת כי יקבע שהחומר המבוקש אינו "חומר חקירה" רק מטעמי ביטחון ולא משום שאינו קשור לפרשה. ואולם, טוען העורר כי הדרך להתמודד עם חשש זה היא הוצאת תעודת חסיון בהתאם לכללים המותווים בסעיף 44 ו-45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) ולא באמצעות מניעת עיון בגדרי החלטה בבקשה שהוגשה לפי סעיף 74 לחוק. בא כוח העורר הסכים כי בית המשפט יעיין בחומר במעמד צד אחד וישמע הסבריה של המשיבה.

           לאחר שעזב בא כוח העורר את האולם התקיים דיון בדלתיים סגורות במהלכו נשמעו הסברים מטעם המשיבה ונציגי גורמי הביטחון ובסיומו הועמד לעיוני החומר שבנדון.